Niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad víctimas de un delito: sus derechos y su protección en el proceso penal

Titulares de derechos propios

Toda nuestra legislación sobre la infancia se interpreta a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor), que reconoce a los niños, niñas y adolescentes como titulares activos de sus propios derechos. De ahí sus dos principios rectores.

El derecho a ser oído y escuchado se reconoce en cualquier procedimiento que le afecte, con información comprensible y en formatos adaptados, y con su opinión tenida en cuenta en función de su edad y madurez (art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996); la madurez se presume a los doce años cumplidos, pero no hay edad mínima para ser oído, y las víctimas de violencia lo serán «sin límite de edad» (art. 11.1 de la Ley Orgánica 8/2021). Denegar la audiencia exige resolución motivada en su interés superior, comunicada al Ministerio Fiscal y con indicación de los recursos que caben (art. 9.3).

El interés superior del menor significa que en cualquier decisión que le afecte su interés ha de valorarse como primordial y, en conflicto con cualquier otro interés legítimo, prevalece (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996). No basta con invocarlo: hay que motivar por qué la decisión lo es.

Produce consecuencias concretas: exige nombrar un defensor judicial cuando quien debería representarle tiene intereses opuestos a los suyos; impone que la declaración se practique una sola vez, sin confrontación visual con la persona investigada; obliga a la Fiscalía a velar de forma reforzada por su protección; y ordena que la duda se resuelva siempre a favor de la persona menor de edad.

Qué considera violencia la ley

La Ley Orgánica 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, maneja un concepto deliberadamente amplio: violencia es «toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social», incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación (art. 1.2).

La definición importa por dos razones. La primera: la condición de víctima nace del hecho de sufrir violencia, no del resultado de un proceso; el amparo es inmediato y no se pierde porque la causa se archive, no haya condena o el hecho acabe calificado de otro modo.

La segunda: no todo lo que la ley llama violencia es delito, y junto a la vía penal actúa el sistema de protección a la infancia, que ante una situación comunicada la valora, interviene con un plan personalizado de apoyo y realiza el seguimiento del caso (arts. 41 a 44).

Por eso, al contar lo ocurrido, describa los hechos completos y con sus circunstancias, y deje a los profesionales la calificación jurídica.

Denunciar: quién puede y quién debe

Toda persona que advierta indicios de una situación de violencia sobre un niño, niña, adolescente o persona con discapacidad está obligada a comunicarlo de inmediato a la autoridad competente y, si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o al juez (art. 15 de la Ley Orgánica 8/2021).

El deber es cualificado para quienes por su profesión cuidan, enseñan o protegen a la infancia (art. 16), y no exige certeza: bastan los indicios; comprobarlos es función de la autoridad, no de quien los advierte.

El propio niño, niña, adolescente o persona con discapacidad puede denunciar por sí mismo ante los servicios sociales, la policía, la Fiscalía o el juzgado, acompañado de una persona de su confianza que él mismo designe (art. 17).

En las agresiones sexuales y el acoso sexual la denuncia es además requisito para perseguir el delito: la de la persona agraviada o su representante legal, o la querella del Ministerio Fiscal (art. 191 del Código Penal).

Cuando el agresor era el propio representante legal, esperar que se denunciara a sí mismo dejaba el delito sin perseguir; por eso, cuando la víctima es menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, basta la denuncia de la propia víctima —que desde ese primer momento tiene derecho a designar abogado o, si no lo hace, a que se le asigne uno de oficio, de designación urgente (art. 14 de la Ley Orgánica 8/2021)— y también la del Ministerio Fiscal.

El incumplimiento del deber tiene consecuencias: quien puede impedir un delito contra la vida, la integridad, la libertad o la libertad sexual —o avisar a la autoridad— y no lo hace, comete a su vez un delito (art. 450); quien tiene a su cargo a la persona menor de edad o con discapacidad responde como garante (art. 11), con inhabilitación para todo trabajo con contacto regular y directo con menores si el delito era contra la libertad sexual (art. 192.3); y la autoridad que deja intencionadamente de promover la persecución incurre en inhabilitación (art. 408).

Los derechos de la persona menor de edad víctima

Al catálogo general de derechos de toda víctima, la ley superpone, cuando es menor de edad, un estatuto reforzado que nace en su primer contacto con las autoridades, incluso antes de denunciar, y se extiende durante todo el proceso y un tiempo adecuado después (art. 3 de la Ley 4/2015): información y asesoramiento adaptados a su edad y madurez (art. 10 de la Ley Orgánica 8/2021); acompañamiento de una persona de su elección en las diligencias en que intervenga (art. 433 LECrim; arts. 4 y 21 de la Ley 4/2015); atención integral —apoyo psicosocial, atención terapéutica también para la unidad familiar—, en espacios adaptados y amigables, coordinada por las Oficinas de Asistencia a las Víctimas (arts. 9.4, 12 y 13.2 de la Ley Orgánica 8/2021); protección de su intimidad e identidad, cuya divulgación está prohibida «en todo caso» (art. 681.3 LECrim; art. 22 de la Ley 4/2015); y defensa y representación por abogado y procurador —de su confianza o, en su defecto, de oficio— (art. 14 de la Ley Orgánica 8/2021).

La Fiscalía vela especialmente por su protección (art. 19 de la Ley 4/2015) y, si hay dudas sobre la edad que no puedan despejarse, se presume la minoría (art. 26.3).

Una garantía protege la valoración de su testimonio: los poderes públicos deben impedir que se tomen en consideración planteamientos sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, «como el llamado síndrome de alienación parental» (art. 11.3 de la Ley Orgánica 8/2021), invocado en la práctica para negar fiabilidad al testimonio de la persona menor de edad y volver la sospecha contra el progenitor que le protege.

Quién actúa por la persona menor de edad: representación y defensor judicial

La persona menor de edad es titular de los derechos, y puede por sí misma denunciar y ser oída (arts. 17 de la Ley Orgánica 8/2021 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996); pero hasta la mayoría de edad carece de capacidad procesal para constituirse en parte y ejercer las acciones penal y civil, que ejerce, con carácter general, a través de sus representantes legales, ordinariamente sus padres (art. 13 de la Ley Orgánica 8/2021), con quienes se practica el ofrecimiento de acciones (art. 109 LECrim).

El problema surge cuando el conflicto de intereses afecta a quienes le representan. Si la persona investigada es uno de los progenitores y el otro no puede asumir adecuadamente la representación, o existe cualquier conflicto de intereses, el Fiscal recaba del juez el nombramiento de un defensor judicial que represente a la persona menor de edad en la investigación y en el proceso (art. 26.2 de la Ley 4/2015); la propia persona menor de edad puede solicitarlo (art. 10.2 de la Ley Orgánica 1/1996).

Si vive bajo la guarda o tutela de una entidad pública y la denuncia a ella o a su personal, el conflicto de intereses se presume en todo caso (art. 13.1 de la Ley Orgánica 8/2021). Sea quien sea el agresor, conviene instar la sustitución cuanto antes, para que la instrucción no avance con la víctima representada por quien tiene intereses contrarios a los suyos.

La defensa de la víctima: de confianza o de oficio, con voz propia en la causa

La efectividad de cuanto antecede descansa en que la persona menor de edad cuente con defensa jurídica que actúe en su exclusivo interés y le confiera voz propia en la causa. Esa defensa no se subordina a la existencia de conflicto de intereses ni a que la familia la inste: la persona menor de edad, o su entorno familiar, puede designar abogado y procurador de su confianza y, en su defecto, tratándose de víctima de violencia, se le nombran de oficio, de designación urgente y gratuita (art. 14 de la Ley Orgánica 8/2021, en relación con la Ley 1/1996 de asistencia jurídica gratuita), garantía reforzada en las violencias sexuales por la Ley Orgánica 10/2022.

En uno y otro caso la asistencia ha de ser adecuada y eficaz (art. 4 de la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de Defensa), y cuanto la víctima y su familia confíen al letrado queda amparado por el secreto profesional (arts. 21 y 22 del Estatuto General de la Abogacía).

Los Colegios de Abogados aseguran la designación urgente del letrado de oficio y su inmediata presencia y asistencia, y el designado queda habilitado para la representación procesal de la víctima en tanto no se designe procurador (arts. 14.3 y 14.5).

Sentado lo anterior, la víctima puede personarse como acusación particular en cualquier momento del procedimiento, sin que ello permita retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas (art. 14.6), regla más generosa que la común del art. 109 bis LECrim. La personación es la que habilita para acusar con calificación propia, interesar diligencias, recurrir, reclamar la indemnización y sostener la acusación aunque el Ministerio Fiscal inste el archivo.

El derecho no caduca, pero la instrucción no espera: la causa se construye en ella y lo ya actuado no se retrotrae ni se reitera, de modo que cuanto más se demore la personación, mayor será la parte de instrucción transcurrida sin la voz de la víctima.

Declarar una sola vez y sin daño: la prueba preconstituida

El sistema procura evitar que la persona menor de edad haya de reiterar su relato ante instancias sucesivas y, en última instancia, declararlo en el juicio frente al acusado. A ese fin responde la prueba preconstituida (arts. 449 bis y 449 ter LECrim): cuando una persona menor de catorce años, o con discapacidad necesitada de especial protección, deba intervenir como testigo en la instrucción de los delitos que la ley enumera —homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, entre otros—, el juez acordará «en todo caso» practicar su audiencia como prueba preconstituida.

Se practica una sola vez, en fase de instrucción, con todas las garantías propias del juicio: el juez la acuerda y ordena su desarrollo, la defensa del investigado ha de estar presente para que la prueba sea válida, se evita la confrontación visual, la declaración puede recibirse a través de equipos psicosociales que trasladan al testigo las preguntas previamente depuradas por el juez, y se documenta en soporte audiovisual con acta del Letrado de la Administración de Justicia. Llegado el juicio, se reproduce la grabación sin que sea precisa la presencia de la persona menor de edad (arts. 703 bis y 730.2 LECrim), cuya intervención en la vista solo cabe con carácter excepcional y por resolución motivada. El régimen opera aun cuando el delito revista carácter leve.

Conviene precisar dos extremos. El primero, que la edad determinante es la del momento de practicarse la declaración, no la de comisión de los hechos: entre los catorce y los diecisiete años la preconstitución no es automática —ha de acordarla el juez conforme al régimen general del art. 449 bis— y, si el adolescente hubiera de declarar en el juicio, lo hará, cuando resulte necesario para su protección, evitando la confrontación visual con el acusado, en su caso por medios técnicos o a puerta cerrada (arts. 707 y 681 LECrim). El segundo, que la preconstitución exige resolución judicial que la acuerde y ordene sus garantías; practicada sin ellas, la defensa del acusado puede lograr que la persona menor de edad haya de declarar en el juicio (art. 703 bis, párrafo tercero), precisamente el resultado que se quería evitar. De ahí la conveniencia de interesarla sin demora y de velar por que se practique con plenitud de garantías desde la primera vez, pues no cabe una segunda.

La protección durante el proceso: del alejamiento a la patria potestad

La protección de la víctima no se difiere a la sentencia, sino que se dispensa mientras la causa se sustancia. Frente al investigado caben, con carácter general, la prohibición de aproximación y de comunicación (art. 544 bis LECrim) y, tratándose de violencia en el ámbito familiar, la orden de protección (art. 544 ter).

La legitimación para instar esta última es amplia: corresponde a la propia víctima —por sí o a través de sus representantes legales, los progenitores o, en su caso, el defensor judicial— y al Ministerio Fiscal, y la solicitud puede presentarse directamente ante la autoridad judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las Oficinas de Asistencia a las Víctimas o los servicios sociales, debiendo convocarse a la víctima, o a quien la represente, a la audiencia urgente en que se resuelve (art. 544 ter, apartados 2 a 4).

Cuando el investigado se integra en el entorno de la persona menor de edad, la respuesta cautelar se intensifica: el juez puede acordar, mediante resolución motivada, la suspensión de la patria potestad de alguno de los progenitores, la de la tutela, curatela, guarda o acogimiento, el establecimiento de un régimen de supervisión de su ejercicio, o la suspensión o modificación del régimen de visitas o de comunicación, en cuanto resulte necesario para la protección de la víctima (art. 544 quinquies LECrim); adoptadas las de mayor entidad, se comunican a la entidad pública de protección y al Ministerio Fiscal.

Todas estas medidas se acuerdan de oficio o a instancia de parte; y, junto al Ministerio Fiscal, se halla legitimada para interesarlas la propia víctima desde que se persona como acusación particular. Es en este punto donde la intervención de su defensa cumple una función que ninguna otra parte suple: por su cercanía a la persona menor de edad y el conocimiento directo de sus circunstancias, es quien mejor puede advertir el riesgo, precisar la medida idónea y sostener su adopción ante el juez —señaladamente, la suspensión o modificación del régimen de visitas del investigado, que no constituye, por tanto, una situación inalterable—, así como instar en cualquier momento su mantenimiento, modificación o alzamiento (art. 544 quinquies, apartado 3).

La dispensa familiar ya no ampara el silencio

La ley dispensa a los parientes próximos del investigado —cónyuge o pareja, ascendientes, descendientes y hermanos— del deber de declarar contra él (art. 416 LECrim), previsión concebida para no forzar la quiebra de los vínculos familiares que, sin embargo, venía operando como refugio del maltratador doméstico.

La Ley Orgánica 8/2021 puso término a ese uso: no puede acogerse a la dispensa el testigo que ostenta la representación legal o la guarda de hecho de la víctima menor de edad; ni el testigo mayor de edad cuando el delito es grave y la víctima es menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección; ni quien, por su edad o discapacidad, no alcanza a comprender el sentido de la dispensa; ni quien está o ha estado personado como acusación particular o hubiera aceptado ya declarar tras ser informado de su derecho (art. 416.1).

En términos análogos, la exención del deber de denunciar a parientes cede en los delitos graves cuando la víctima es menor de edad o persona con discapacidad (art. 261).

De ahí que el pariente que ampara a la víctima —de ordinario, el otro progenitor— quede privado del recurso al silencio que la dispensa le consentía. Y en unos delitos que se consuman en la intimidad del hogar, sustraídos por su propia naturaleza a testigos ajenos, su declaración adquiere con frecuencia valor probatorio decisivo para la acreditación de los hechos.

La prescripción: el plazo no empieza a correr en la infancia

La revelación de los delitos cometidos contra la infancia suele ser tardía, y a esa realidad ha acomodado el legislador el régimen de la prescripción: en la tentativa de homicidio, las lesiones graves de los arts. 149 y 150, el maltrato habitual, los delitos contra la libertad sexual y la trata, cometidos sobre persona menor de dieciocho años, el plazo no comienza a computarse hasta que la víctima cumple treinta y cinco años (art. 132.1 del Código Penal); en los restantes delitos contra la infancia, el cómputo se inicia con la mayoría de edad.

Sumado el plazo propio de cada figura, la conclusión es inequívoca: una agresión sexual padecida a los ocho años puede perseguirse superados los cuarenta de la víctima. El transcurso de los años, aun de muchos años, no cierra por sí la vía penal; antes de descartarla, procede determinar con asistencia letrada el cómputo concreto, que depende de la figura delictiva, de su pena y de la fecha de los hechos.

La reparación del daño

De todo delito puede nacer, junto a la acción penal, la acción civil: la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios, comprendido el daño moral, que en esta clase de asuntos suele constituir la partida principal.

Si la familia no se persona, el Ministerio Fiscal ejercitará la acción civil junto con la penal (art. 108 LECrim), lo que constituye el mínimo legal; ahora bien, la determinación de la cuantía en toda su extensión, la prueba del daño y la identificación de los responsables civiles —entre los que pueden figurar terceros: el centro o la entidad bajo cuya organización se produjeron los hechos— corresponden a la acusación particular.

Interesa, en fin, una cautela propia de estos supuestos: la renuncia a la acción civil es susceptible de revocación judicial, antes del trámite de calificación, cuando las consecuencias del delito resulten más graves de las previstas o cuando aquella hubiera podido estar condicionada por la relación de la víctima con alguno de los responsables (art. 112 LECrim). Existen, además, ayudas públicas para las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (Ley 35/1995).

De ahí que no proceda suscribir renuncias ni aceptar cifras en los primeros días: la extensión del daño de una persona menor de edad se mide con tiempo y con informes, no con prisa.

La justicia especializada en infancia: las nuevas Secciones y el modelo de Las Palmas

La Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a las Secciones de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia la instrucción de los delitos más graves contra niños, niñas y adolescentes, las medidas cautelares de protección y el enjuiciamiento de los delitos leves (art. 14.6 LECrim). Donde la Sección aún no está constituida conoce el juzgado de instrucción; y si los hechos pudieran corresponder también a la Sección de Violencia sobre la Mujer, la competencia es de esta última (art. 14.7).

Las Palmas de Gran Canaria se anticipó a esa reforma: el Juzgado de Instrucción nº 3 fue el primer órgano especializado de España, en funcionamiento desde octubre de 2021, con una guía de actuación propia (2021-2024) que hoy es referencia. Su método protege a la víctima del proceso —sala Gesell para la exploración y la prueba preconstituida, e itinerarios separados para que la persona menor de edad no coincida con el investigado—, y el Consejo General del Poder Judicial consolidó su especialización en enero de 2026 (art. 89 bis 1 LOPJ). El órgano sigue incorporando mejoras para reducir la revictimización, como el acompañamiento con perros de terapia durante las declaraciones.

Preguntas frecuentes

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